（一）何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解，如“现场说”“临近说”“着手说”等。

本文选择几种有代表性的学说分述如下：

（1）“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利，有其不合理性。

（2）“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

（3）“着手说”有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护，似乎不妥。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

（4）“综合说”恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益，因此比较合理。

防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件

其一是“基本相适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要的限度。

其二是“必要说”，它主张以有效地制止本法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效的制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要的限度。

其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要的限度;但是，在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都不是不对的。笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。

此款所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，为判断正当防卫必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强度与不法侵害强度上说，二者不是简单机械的绝对等同，只有“明显”地超过了必要限度才算是防卫过当;从后果上说，防卫过当行为当是“明显”的“重大”损害后果。如此规定，一方面，有利鼓励公民根据防卫的必要的实施正当防卫行为，另一方面也不能无节制地滥施防卫。

注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力，智力，行为的方式。性质、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要的限度，正确把握“明显”一词的要旨。

我们可简单地纳为：

⑴ 为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。

⑵ 采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段。

⑶ 为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比较于侵害人对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的钱包，被乙发现，乙用扁担将甲打昏在地，仍不罢休，继续用扁担将甲两腿都打断，在这里，乙对甲就造成了“重大损害”。概言之，“明显”和“重大损害”的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合多方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。

防卫过当与正当防卫的关系

(一)二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

（1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

（2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

（3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

(二)如何正确把握二者之间的关系

，转载请保留此标记。 观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

五、防卫过当的刑事责任

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

(一)定罪问题

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

(二)处罚问题

根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

（1）防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。

（2）过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

（3）罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

（4）权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。

（5）考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

(4) 在中国，无限正当防卫权只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫，什么意思呢？人家扬起手捅你，你不能杀他，因为“伤害并未施加”，刀身完全捅入你身子，你不能反击，因为再也捅不进去了，“伤害自动停止”，捅完人跑了，你不能追，因为“伤害施加完成”，无限正当防卫权，必须在——刀尖刺破你的皮肤开始~刀身完全没入你的身体为止，这段时间内，你可以使用无限防卫权！也就是你要反杀，只有在这不到0.5秒内出手，你才会被定为无罪！没错，这就是我国的“无限正当防卫权”！基本等于没有，你要有那个身手，忍着生命危险还能在这0.5秒内杀人，法律对你也起不了太大作用了。区别嘛，一个存在于现实上，一个存在于理论上。

(5) 哪来什么“无限防卫”，只有正当防卫与防卫过当的问题。

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